רוב האנשים אינם יודעים זאת, אך בכל פעם שהם מפרסמים תמונה, אפילו אם זה ברשת חברתית, הם חשופים לכך שכל גוף או אדם ייקח את אותה התמונה (למשל לאחר שזו הועברה בין כמה אנשים) ויעשה בה שימוש, ואפילו שימוש מותר. וישאל את עצמו השואל – איך זה יכול להיות? איך אדם יכול לעשות שימוש בתמונה אישית, שאני צלמתי ולא הייתה לי כל כוונה שתגיע לכולי עלמא, ועוד שזה יהיה בסדר?
ובכן, התשובה לכך היא פשוטה, ונעוצה בסעיף 27א בחוק זכות היוצרים.
בשנת 2019 נוסף לחוק סעיף 27א, המאפשר לכל אדם או גוף לעשות שימוש ביצירה שבעל זכות היוצרים בה אינו ידוע או שלא ניתן לאתרו, ומאפשר למשתמש להגן על עצמו, כך שהשימוש יהיה חוקי.
כך, כל מי שהגיעה לידיו תמונה, אשר הוא אינו יודע מה מקורה, יכול לעשות בה שימוש מותר, אם יעמוד בשני תנאים מצטברים ופשוטים ביותר שמציב סעיף 27א:
- הראשון – על המשתמש לפעול "בשקידה ראויה" בניסיונו לאתר את בעל זכות היוצרים.
- השני – על המשתמש לציין כי השימוש ביצירה הינו לפי סעיף 27א לחוק זכות יוצרים, וכי בעל זכות היוצרים רשאי לדרוש מהמשתמש להפסיק את השימוש.
הסעיף מגן אף על מי שרוצה לעשות שימוש בתמונה כזו למטרה מסחרית, וגם שימוש כזה יהיה מוגן, בתנאי שהמשתמש יפרסם בנוסף גם הודעה באינטרנט או בעיתון יומי על אודות השימוש, וישלם תמלוגים לבעל זכות היוצרים, ככל שזה יצור קשר וידרוש את האמור.
בפועל, כמעט כל יום נעשה בחדשות ובאתרי האינטרנט שימוש ביצירות שונות מבלי שהתקבל אישור פוזיטיבי לכך, ואולי אפילו מבלי שפעלו באמת באותה "שקידה ראויה" כלשון החוק.
מהי בכלל "שקידה ראויה"? וכיצד ניתן להוכיח שהמשתמש בכלל ניסה לאתר את בעל זכות היוצרים?
סעיף 27א(ג) קובע כי "שקידה ראויה" תיבחן בין השאר בהתחשב באופי היצירה ובמועד יצירתה וכי פעולות שייחשבו ל"שקידה ראויה" לרבות מתן הפרטים ליצירת קשר עם המשתמש, יכולים להיקבע על ידי השר בתקנות. אלא שכפי שקורה לרוב במקרים מסוג זה, עד היום לא נקבעו תקנות רלוונטיות, והשאלה מהי אותה "שקידה ראויה" נותרת לפרשנות המשתמש.
כאשר לשון החוק כה אמורפית ונתונה לפרשנות, וכאשר מחוקק המשנה טרם נתן דעתו לסוגיה, קשה עד מאוד לדעת מה ההיקף הנדרש לניסיון איתור של בעל הזכות ביצירה בה רוצים לעשות שימוש. למעשה, במצב המשפטי הקיים כיום, ובחסות ההגנה של סעיף 27א, ספק אם מישהו יטרח באמת להשקיע משאבים וזמן בניסיון אמיתי וכן לאתר את האדם לו זכות היוצרים, רק בשביל לפרסם תמונה.
הדברים מתחדדים, בשים לב להגנה שמספק סעיף 27א, אשר יוצרת מעין הגנה של "מפר תמים". הגנת "מפר תמים" מגנה על מפר זכות יוצרים או זכות מוסרית מפני חיוב בפיצויים, בהנחה שהמפר לא ידע ולא היה עליו לדעת במועד ההפרה כי קיימת זכות יוצרים ביצירה.
אלא שבשונה מ"מפר תמים" שלא אמור לדעת שקיימת זכות יוצרים ביצירה בה הוא עושה שימוש, כאן המשתמש יודע שהיצירה בה הוא עושה שימוש שייכת למישהו, אך הוא עושה בה שימוש בכל זאת, כאשר אין כל הגנה אמיתית על בעל זכות היוצרים. נזכיר ונדגיש כי כל שעל המשתמש לעשות בפועל, היות ואין אומדן, פסיקה או חוקים ברורים לעניין מידת "השקידה" שעליו להשקיע באיתור בעל זכות היוצרים, הוא לצרף הודעה פשוטה.
בפועל, כל אדם וכל אתר או ערוץ חדשותי, יכול לקחת תוכן לבחירתו ולעשות בו שימוש תוך הקפדה על מתן “Disclaimer”, והכל בחסות החוק.
כעת נשאלת השאלה, האם סעיף 27א הוא בעצם פתרון, או למעשה בעיה חדשה?!
